第324章光伏行业准入门槛：好心未必能办好事

　

代议机关若逾期不能 制定预算，如何补救。

康有为将其理解为与君、民相对的国，而王宠惠将其理解为国民全体。可以想象，一个不熟悉外文，但又受到梁启超写作影响的读者，会很容易在nation、volk和staat之间划上等号。

康有为将nation理解为国，强调的是它的统一性和整体性，这当然是nation这个概念的固有内涵。它不同于19世纪欧洲或民初中国的议会政党之处在于，它是直接通过社会运动来动员并塑造人民意志的政党，对议会政治并没有多少兴趣。他们生活在过去和未来之间，承担着对祖先和子孙后代的责任。国民主权也未必重地方自治，按照托克维尔的看法，大革命其实进一步加强了法国的中央集权。它乃是一切科学的一种合伙关系，一切艺术的一种合伙关系，一切道德的和一切完美性的一种合伙关系。

值得注意的是，在1905年的《开明专制论》中，他就已经以坚定的语气来这样解释主权在民：盖中央共和，最高主权在国民，（最高主权在国家，而国民即代国家行使主权者，故亦可谓之在国民。他们主张的主权在国并非国际公法上的国家拥有主权的意思，而是与主权在君、主权在民并行的宪法学理论命题，旨在回应国内宪法秩序中主权归属的问题。[48]   范进学，山东大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学法学院博士后。

作为共和党总统的里根与布什，都希望通过任命保守主义的法官来推翻1973年的罗伊案中关于赋予妇女堕胎权的判决，结果他们所挑选的三位法官[27]却出乎预料地作出了截然相反的判决。而积极的法官只要当他们不赞成这些决定，就宣布它们违宪，这是专制。法院在1971年同意审查并听取了口头辩论，1973年1月23日大法官布莱克门(Blackmun)代表多数人意见——包括首席大法官Burger和大法官 Douglas 、Stewart等 7人赞成，大法官Rehnquist 和White二人反对——宣布了法院判决。除此以外，美国近几十年几乎所有的宪法争议案件，如堕胎权、纠正歧视的优待措施、种族冲突、同性恋、安乐死、言论自由等，涉及了宪法修正案第一条中的言论自由、第五条与第十四条中的正当法律程序、第九条中的人民所保留的权利以及第十四条中的法律平等保护等内容，这些保护公民个人和少数人免于政府侵害的权利法案的条款，都是以非常抽象的道德语言起草写就的，由此，德沃金认为：权利法案通过抽象化的道德原则界定了一种政治理想，建构了一个平等与自由的公民社会宪法大纲。

超文本主义者或非解释主义者则相信法官能够运用司法审查的基础不仅可以是成文宪法的文本及其含意，而且还可以是高级法——无论是自然法，或是民族理念，或民族法律习惯，或法官所相信的基本权利。既然宪法中的权利条款是以道德原则术语所写，当然对其解释就需要从道德本质属性上加以理解。

不过，德沃金也承认了那些对道德解读的指责并非空穴来风，它包含着足以引以为戒的事实：宪法之帆如此之宽大，以至于很多人担忧：对于民主之舟而言，这帆实在过大。[37]各国宪法中的大部分条款既非特别抽象又非以道德原则起草的，例如美国宪法修正案第二条关于总统必须年满35岁的年龄规定，或者宪法关于国旗、国歌、首都的规定，都属于意义较明确的条款，对它们的解释，即无须运用道德解读方法。那太好了，你有时间到我家去，我的整个房子里都堆满了土豆片。[15]假如我们承认这是一种对真理的陈述的话，那么我们就必然会得出结论说：制宪者的意图与目的也只具有相对性，他们虽然被视为是半神半人的人，但毕竟还是人，是一个个被那个时代的历史赋予了意义的人，也是他们那个时代的产儿，如果认为他们的意图和目的可以超越时代而成为所有时代的标尺，那么我们就可以指责这种观点也是一种不结实的私见。

传统意义上，人们认为法院的正当角色是确定宪法的原初的理解，以作为宪法字词和通过时的人们意图的证据。在他看来，文本主义者或解释主义者都相信法官推翻法律的基础除了来自于宪法文本推理这一原则以外，其他的都是不正当的。[4]威亭顿认为，伊利的上述划分就是对这一基本事实的反映，也就是说，解释是发现宪法文本中已经存在的意义，而非解释主义者则超越文本、超越解释，强调来自于当前政治的价值并把它们与司法判决结合起来。而法律现实主义而是只把文本作为解释的众多的法律渊源之一种，其观点是认为法官本质上行使立法权，在某种程度上说，解释与其是对立法者意志的实施，倒不如说是不可避免地行使司法意志。

所以，德沃金的法学理论，不仅是关于权利道德与原则的学说，而且更重要的是关于宪法的道德解读的实践学说。然而，如果对美国宪法解释方法作大致的划分的话，主要有解释主义与非解释主义，或者原意主义与非原意主义之分野。

  【摘要】自美国宪法诞生之日迄今为止，关于宪法解释 方法 存在着各种方法论流派，大致可以把它们概括为解释主义与非解释主义、原意主义与非原意主义、积极主义与消极主义、 历史 主义、德沃金主义和基础主义等。然而，最高法院在1956-57年的一系列判决中最终采取了积极主义方法维护了少数人的言论和宗教自由权利，例如在耶特斯诉美国（Yates v. United States）一案中推翻了根据史密斯法对所谓候补共产党领导人的有罪判决。

其二，与受原则限制同等重要的另外一个限制是宪法的整体性。对它们的界定是：严格文本主义或字面主义对字词和短语作非常窄的与明确地解释。  【注释】 [1] Robert H. Bork , The tempting of America: the political seduction of the law, by Simon Schuster, 1990, at 143. [2] John Hart Ely, Democracy and Distrust, Harvard University Press 1980, at 1.[3] Leslie Friedman Goldstein，In Defense of the text: Democracy and Constitutional theory, 1991 by Rowman Littlefield Publishers, Inc. at 2-3. [4] Keith E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review, 1999 by University Press of Kansas, at 5-6. [5] Keith E. Whittington, Constitutional Interpretation: Textual Meaning, Original Intent, and Judicial Review, 1999 by University Press of Kansas, at 7.[6] [瑞士] 费尔迪南·德·索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第30页。[14]例如，在历史主义者看来，他不承认平等保护的条款取缔了种族隔离，除非制定宪法第14条修正案的那些人的意图就是打算取消种族隔离，而事实上正是那些赞成保留种族隔离 教育 制度存在的那些人是第14条修正案的制定者，美国民权法案的起草者在修正案之前就告诉国会说：民权不意味着所有儿童应该在同一个学校上学。这就意味着法官必须面对几个世纪以来 哲学 家、政治家和公民所争论的难以解决的、 影响 深刻的政治性道德作出回答。这种揭示宪法意义的解释方法在解释史上源源流长，并在历史上一直占有主流地位。

第八条修正案禁止残酷和异常的惩罚，但它未说明像绞刑或电刑之类的任何特定的对罪犯执行死刑的方法是否是残酷的，或者说不论使用怎样是死刑方法，死刑本身是否就是残酷的？第十四条修正案宣布各州不得否认人人平等的法律保护，最高法院也认为该保护不仅仅指程序上的平等，而且是实质的平等，但是平等保护的抽象要求对州能否实施种族隔离学校或州是否必须在全州内的不同学校每个学生在公共 教育 上花费相同的投入本身是不清楚的。而且在第14条修正案通过成为宪法组成部分之后，就是通过该修正案的议会继续同意在哥伦比亚特区推行学校隔离教育。

如果按照政治标准也将法官作类似划分就非常不准确，因为站在解释学的角度看，法官作为解释者，他要受到职业伦理、法律思维方式、文本视域、法治原则及精神、公共道德与价值观念等限制，其解释必须具有客观性，所以无论法官在历史上持什么样的政治倾向，一旦做了大法官，其解释必须首先尊重客观性，其政治倾向不得不首先服从解释的一般原则。而实际上，有的在提名时是自由主义的法官，后来却转变为保守主义者。

[16]宪法的含义也必然随着历史的 发展 而由后人赋予它以发展了的时代含义，只有这样才能超越历史的局限性障碍，以寻求更合理、更公正和更善的意义。故道德解读方法在适用范围上有其特定的法域。

[10]具体说，布莱斯特所概括的原意主义作为一种宪法审判的方法是希图把解释者的权力限制于宪法文本或通过者的意图。权利问题不仅是一个理论问题，更是一个宪政实践中的原则问题。宪法自身的特点就是高度的概括性与抽象性，是原则与规则、目的与价值的整体性表达。第四，道德解读方法具有受限性。

实际上，几乎没有单一的宪法解释方法能够成功地指导法官的审判或者为全部宪法问题提供确定的、合乎情理的答案。  五、德沃金宪法解释方法：道德解读 德沃金的法学理论严格说来是一种宪法 哲学 与道德哲学，其理论学术贡献集中于他的六部著作之中，或曰德沃金之六法全书，即《认真对待权利》（Taking rights seriously 1977）、《原则问题》（A matter of Principle 1985）、《法律帝国》（Law's Empire 1986）、《把握生死：关于堕胎、安乐死和个人自由的争论》（Life's Dominion : An Argument about Abortion and Euthanasia ,and Individual Freedom 1993）、《自由的法：美国宪法的道德解读》（Freedom's law: The Moral reading of The American constitution 1996）和《至上美德：平等的理论与实践》（Sovereign Virtue: The theory and Practice of Equality 2000年）。

布莱斯特所维护是非原意主义解释方法，因为在他看来，某些美国宪法的核心原则不能由温和原意主义解释方法中得出，因为原初意义的假定会随着时间的流变与社会情境的变迁而失去。宪法规则自1787年至今没有借助正式的修正案即发生了根本的变化，这种变化是合乎社会 发展 与进步的，是 时代 之需要，因为如果没有这种变化，对政府权力的（例如联邦政府保护环境的权力）大多当下理解就会存在问题。

但是，我们对布莱斯特所划分的原意主义与非原意主义的内涵需要作清晰的判断。当文本或原初历史说得清楚时，它是一种限制。

所以单单把制宪者的时期界定为历史主义，实际上是对历史的窄化，因为，凡是存在的都是历史的存在，存在的都是历史的。然而，一旦当把解释政治性道德的宪法权利交给了法官，就正如有人所担心的那样，这样就会使法官拥有了一种绝对权力，有可能随心所欲地把个人的道德价值观强加于公众。所以，德沃金认为，道德解读既不是自由主义的也不是保守主义的纲领或策略，[42]而是他们共同的司法实践之解释方法。[40] Ronald Dworkin, Freedom's law: The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 12. [41] Id., at 2. [42] Id., at 3. [43] Id., at 9-10. [44] Ronald Dworkin: Law's Empire, Harvard University Press 1986, at 228. [45] Ronald Dworkin, Freedom's law: The Moral reading of The American constitution, 1996 by Harvard University Press, at 11. [46] Id., at 12. [47] 他们的开篇是以一则故事开始的：一位看上去很正常的中年妇女走进一家心理诊所。

1951年在丹尼斯诉美国（Dennis v. United States）一案中有11位美国共产党最高领导人因此而被判有罪。所谓解释主义意指法官在判决宪法案件时应当把他们自己限制于成文宪法所规定的或者明确指示的效力规范之中。

所以，对于宪法权利条款的解释就不仅仅是一种语义学解释，俨然还是一种道德学解释。[29]我个人认为，所谓的保守与自由激进之划分，对于政治家而言是恰当的，因为政党政治就是各种主义政治，选民对政党执政的选择其实就是对主义的选择，不同主义的政治家，可以鲜明地表达自己的政治主张与倾向，只要选民认可即达到其目的。

[9] 同时，即使是解释主义自身，也是非常复杂的，伊利的解释主义就包括了制宪者的意图、文本含义，而单就制宪者而言，就包括了文本起草者、讨论者、通过者、批准者，而且他们都非单个的人，是一群人参与的，谁的意图才是真正制宪者的意图呢？是文本起草者意图、或是讨论者与通过者意图、还是批准者——人民之意图？同样，文本也有历史文本和当下文本之分，就文本含义而言，应当是文本历史含义还是变化了的文本当下含义？如果人们对这些复杂的问题不作辨析就一律将其纳入到原意主义的解释主义之中，就可能会造成更深的误解，这种误解不是因为解释主义自身引起的，而是人为地把解释主义的内涵有意窄化的缘故，这就是伊利在提出解释主义这一解释方法时，仅仅把它局限于宪法文本所明确限制的范围内，而忽视了其他内涵。而法官由其所具有的法律思维、职业伦理和荣誉感、利益的中立性与权力的独立性所限制，比其他主体的解释更具有公信力和客观性。

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